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民事证据制度是民事诉讼的主干，而举证责任的分配是民事证据制度中的一个极为重要的方面。因为导致民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况往往发生在当事人起诉之前，作为法院法官来说，要完成对案件事实的认识和了解是建立在证据所证明的客观事实的基础上的。证据是法院做出法律裁判的唯一凭据，是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径。然而当事人是最了解案件事实的知情人，但为了达到诉讼的目的，往往隐瞒案件的全部或部分事实，要使法院法官依据法律程序收集和判断证据，以最大限度的再现客观事实，这就需要实行举证责任的分配，举证责任的分配从某种意义上说是国家对当事人意思自治的一种限制和干涉。
一、有关举证责任的几个概念。
目前对于举证责任的分配的认识众说纷纭，一种观点认为不存在举证责任的分配的问题，只是证明责任的分配和提供证据责任的问题。而提供证据责任的产生依据是来源于分配了的证明责任。提供证据责任存在转移，证明责任则一经分配就不存在转移的问题。另一种观点认为举证责任与主张责任是两个不同的概念，举证责任产生于主张责任，举证责任在一方完成以后就转移到另一方。要正确理解主张责任、举证责任、证明责任和提供证据责任这几个概念的关系，我们先要理解这几个概念。通说认为，当事人的主张是指当事人陈述有利于自己的裁判的法律效果和案件事实。当事人的主张包含了法律主张与案件事实主张。法律主张是指当事人对所要求按某个法律关系满足自己的请求其法律真实性的证明责任。事实主张则有两个含义，即一方面要承担主张责任，另一方面还要承担让法官对当事人主张的案件事实的真实性予以认定提供证据责任。并在法官不予认定时承担证明责任。主张责任实际上就包含了证明责任。所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。⑴证明责任是一种结果责任，其产生于法律的规定及法官的认定。由于案件事实毕竟是靠证据来再现的，既我们所说的法律真实，而法官只能依靠证据来认定案件事实，在法官无法认定时，这种法律后果不能由法院承担，因为根据“法官不得拒绝裁判”的司法原则，只能由一方当事人来承担法官不予认定的法律后果。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据，加以证明的责任。⑵其含义有两种，即包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。所谓提供证据责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为意义上的举证责任”。⑶中国政法大学出版社。从上述对几个概念的解释中我们可以看出，举证责任的含义包含了证明责任和提供证据责任。而举证责任的前提是主张责任。即主张责任是举证责任的基础。其产生依据是《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。也就是在国际上诉讼制度普遍采用“谁主张，谁举证”的原则。现在我们分析举证责任是否存在转移的问题。要说清这个问题我们首先要对举证责任的分配和证明责任的分配作一个交代。前面我们已经知道，举证责任包含了证明责任，那么举证责任的分配实际上是包含了证明责任的分配。对于举证责任是否存在转移的问题有两种意见，多数意见认为是可以转移的。就是说在民事诉讼程序进行过程中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来负担，它是可以转换的，即举证责任既可以从原告方转移到被告方，也可以由被告方转移到原告方。⑷在司法实践中，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》法释【1998】14号中的第十一条规定：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定。提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。另一种观点认为，举证责任是不能转移的，其原因在于，在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的，当案件的性质确定之后，举证责任即被确定。故而举证责任不能转移，而转移的只是提供证据责任。⑸目前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号中，对此问题的态度是采纳了后一种观点。其第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另外第七十二条、七十三条的规定也含有这个意思。然而《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》(上)中却认为举证责任可以在当事人之间转移。⑹我们基本上同意后一种观点。举证责任有两种含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是提供证据的责任，而结果意义的举证责任是证明责任。作为行为意义上的举证责任是可以转移的，其原因在于原、被告在诉讼中求胜的本能，当负有举证义务的一方举出证据的时候，作为反驳的一方当然要举出证据予以反驳。而作为结果意义的举证责任是不能转移的，其原因在于其负有举证义务，即证明责任，在案件真伪不明时应承担不利于自己的法律后果的负担。这种责任由案件的性质所决定，不会转移和改变。所以本文所说的举证责任的分配不如说是证明责任的分配，只不过考虑到证明责任的分配直接关系到由谁先承担提供证据的责任问题，因为证明责任的分配是提供证据责任的前提，有了证明责任的负担，才有当事人为完成证明责任的义务的提供证据责任的行为，故而用举证责任的分配较为全面一些。
二、举证责任分配的原则。
举证责任的分配在民事诉讼中是以实现和完成民事诉讼的目的和任务而设置的，故而举证责任的分配的指导思想是以民事诉讼的目的和原则为前提和基础的。具体来说，举证责任的分配的指导思想主要为以下三个方面。
⒈举证责任的分配要以公正为价值取向。从程序上说，公正的要素是众多的，但有三个要素却是主要的，即⑴法官的中立性：⑵当事人的平等性：⑶程序的透明性。⑺举证责任的分配要以程序公正为目标，依据法律和事实性质，合理地分配举证责任，以最大限度地再现客观事实为目标，给当事人在提供证据的能力上达到平等制造机会，从而体现法官的中立性，表现出程序的透明性，以求实体公正。
⒉举证责任的分配要以固定与弹性相结合。所说固定，即为法定，也就是说举证责任的分配以程序法与实体法所确定的内容为依据，以实现程序保障。然而，由于社会发展的变化，不断产生许多新型的诉讼，而这些诉讼又没有事先存在的或明确的实体规范为基础，故只以固定为准则是不行的，应用弹性作补充，也就是赋予法官一定的自由裁量权，让法官根据立法的精神和社会生活的规则来解决举证责任的分配问题。
⒊举证责任的分配要达到效益观念。这要求举证责任的分配要遵循诉讼经济的原则，防止司法资源的浪费和节约当事人的诉讼成本。
确立了举证责任的指导思想，我们再谈举证责任的分配的原则。目前关于举证责任的分配有以下几种学说，即法规分类说、待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、盖然说等。我国理论界深受大陆法国家的影响，以主张法律要件分类说为通说。⑻该学说最早由德国学者韦伯(Weber)提出，后经德国其他学者尤其是民诉法学家罗森伯格(Leo Roseberg)于1901年发表的代表作——《举证责任》一书进一步的完善。罗森伯格将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范。另一类为对立规范，分为三种情况：其一为权利妨害规范，指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范。其二为权利消灭规范，指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的法律规范。其三为权利制约规范，指那些在权利发生之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。为此，罗森伯格认为，凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证;凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任。⑼我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号中的第五条规定就是采纳了罗森伯格的观点。
对于举证责任的分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。⑽而对于举证责任的分配的规定，由于对此问题在程序法与实体法上往往相交错，所以一般认为，民事诉讼法应就举证责任分配的一般原则作出规定，而民事实体法就举证责任分配的具体情形作出规定。可目前我国在这一方面的规定实体法与程序法有重复的现象。在审判实践中，对于形式分配标准是比较容易把握的，而对于实质分配标准则较难操作。针对实质分配标准，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》中的第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定与日本石田教授提出的三个标准即一个是根据立法者的意旨、一个是根据证据的距离、一个是根据证据取证的难易大同小异。这些为我们具体的实践操作提供了指引方向，结合这些规定、学说和我国实际我们认为举证责任的分配的原则有以下几个方面。
⒈法定原则。有法律明文规定的，举证责任的分配首先要依从法律的规定。我国民事诉讼法明确规定了举证责任的分配的一般原则，即谁主张，谁举证。我国民法通则对几种特殊侵权案件规定了能证明自己无过错的才不承担责任，这实际上已经分配了举证责任。现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上更明确了几种举证责任倒置的情况，并明确了举证责任倒置的范围，即举证责任的倒置并不是所有本应有原告承担的举证责任都要倒置，而仅仅是一个方面的举证责任的倒置。如建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。这里举证责任倒置的仅仅是本应由原告对被告是否有过错承担的举证责任，而原告仍应承担物体发生倒塌、坠落、脱落与自己受害的后果有因果关系、损害后果等几个方面的举证责任。如因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这就是说在这一类案件中，举证责任倒置的仅仅是原本由原告举证的实施危险行为的人的行为与自己受害结果有一定的因果关系。而其他构成侵权责任的几个方面仍应由原告承担举证责任。
⒉平等原则。这里的平等原则表现在举证责任的分配上有两个含义。一个是当事人在诉讼中的义务是平等的，即享有多大的权利，就应承担多少义务;主张多少权利，就应负担多少举证责任。同时，应尊重当事人在责任竟合中对诉因的选择，依当事人所选择的诉因来分配当事人的举证责任。一个是平衡当事人的诉讼能力的差异。举证责任的分配要考虑当事人取证的难易程度及与证据的距离。在一方所控制的领域范围下发生的纠纷，由该方承担所控制的领域范围内的事实的举证责任，以实现当事人之间实质上的平等。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对劳动争议案件、医疗损害赔偿纠纷案件、缺陷产品致人损害的侵权案件等等，都规定了举证责任倒置。因为在这些案件中，用人单位、医疗单位、生产者在管理、治疗、生产活动中或具有地位上的优势，或具有技术上的专用性，使他们在他们活动的领域具有控制性，而不为他人知悉，所以，根据与证据的远近，与取证的难易，从保护弱者的角度，应由用人单位、医疗单位或者生产者负担对劳动争议的事实、医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错、存在法律规定的免责事由等方面的举证责任。
⒊经验法则。所谓经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。⑾经验法则根植于社会，其内容为日常生活、交易习惯等等。在法无明文规定的情况下，结合平等原则，可依经验法则来判断证据的归属，进行举证责任的分配。如在买卖合同中，出卖人凭据买受人出具的收货单要求买受人付款，这时付款与否的举证责任在于买受人，而不是出卖人。又如一个人在一户附近被一条狼狗咬伤，而除了该户以外，周围没有人饲养狼狗。在该饲养动物致人损害的案件中，饲养人不仅要承担受害人有过错或者第三人有过错的举证责任，还要承担其饲养的狼狗与受害人受损害的后果没有因果关系的举证责任。
⒋诚实信用原则。诚实信用是一个广义的道德范畴。它是在人类长期的社会生活中，形成的与具体社会条件相适应的道德准则，籍以调整人们的社会行为和内心世界，保证社会的有序存在和发展。它表现为一定的社会关系中人们相互之间关系的善意真诚、守信不欺和公平合理的主观心理和客观行为状态。⑿与道德规范不同的是，诚实信用原则是具有强制力的法律原则，它在法律上的表现是道德法律化，即法律以道德为内容和实质，道德以法律为形式和表象。目前民事诉讼法上的诚实信用原则的勃兴，已成为民事诉讼制度完善的方向之一。诚实信用原则在民事诉讼法中的表现主要是真实义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该条规定就体现了诚实信用原则。诚实信用原则在举证责任的分配的表现有当事人应当如实提供证据，不得隐瞒、毁灭证据，作伪证，阻止他人作证，如当事人有上述行为，未承担其真实义务，如其本承担有该事实的举证责任，则举证责任不发生变动，如其没有承担举证责任，则应承担该事实的举证责任。例如对于交通事故，《道路交通事故处理办法》第二十条就这样的规定，当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。这在道路交通事故损害赔偿案件中，当事人有上述行为，应当承担受害人有过错的举证责任。
三、举证责任的分配的适用。
举证责任的分配的适用实际上是对举证责任的分配的范围的确定。从前面我们知道，举证责任的基础和前提是主张责任，这是举证责任的分配的一般规则。从主张来说，它包含有事实主张和法律主张，事实主张是法律主张的基础，法律主张是事实主张的前提。这里值得一提的是，以前当事人对法律主张不负证明责任，其理由是在法官通晓法律的情况下，当事人不用承担证明责任，只对事实主张承担证明责任。然而，目前法律的规定并不是如此，首先《合同法》第一百二十二条规定了在违约责任与侵权责任竟合情况下，当事人的选择权。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定上我们可以看出司法解释的本意，该条是这样规定的，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这就是说，当事人对法律主张负有证明责任，当与人民法院认定的不一致的时候，人民法院本着便民原则有对当事人的释明义务，如果当事人对法院的释明义务不理睬时，即不变更诉讼请求和诉讼请求的诉因时，人民法院应该驳回当事人的诉讼请求，而且如果当事人又起诉时，因其诉讼请求或诉讼请求的诉因发生变化，根据民事诉讼法的规定的精神，是不受前案的既判力的影响，人民法院应该受理，并做出判决。由于事实主张与法律主张的这种关系，所以法律关系决定了举证责任的分配范围。例如债权与物权相比，债权方面的举证责任的范围就比物权方面的举证责任的范围大的多，债权方面的举证责任要比物权方面的举证责任重的多。债权中的合同关系与侵权关系相比，合同关系的举证责任的范围就比侵权关系的举证责任的范围狭窄，举证责任相对要轻得多。具体来说，我们可以根据目前大多数学者将诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉这几个分类方面去确定这几个诉的举证责任的范围。
⒈确认之诉。对于确认之诉，原告主张权利或法律关系存在的，只需对产生权利或法律关系的发生的事实负担举证责任，无须对权利消灭、法律关系终止或者防碍、限制权利与法律关系的法律事实承担举证责任。如果这由被告主张，应有被告承担举证责任。相反，如果原告主张义务或法律关系不存在的，只需对权利没有产生、法律关系没有发生或权利消灭、法律关系终止承担举证责任，无须对权利产生或法律关系发生及权利或法律关系存在承担举证责任。如果被告主张，应有被告承担举证责任。例如对于一个物的所有权的确认，原告只需负担该物是自己的事实的举证责任，不负担该物所有权消灭或者转移的事实的举证责任。如果被告主张，则应由被告承担举证责任。
⒉给付之诉。确认之诉往往是给付之诉的前提，在许多案件中，确认之诉与给付之诉并存。主张对方给付的，应承担对方与已有给付义务的法律关系及给付的具体数额的事实的举证责任，不负担对方给付义务不存在、消灭或不能履行给付义务的举证责任，如对方主张，应由对方承担举证责任。例如在借贷关系中，原告主张对方给付本金及利息，原告应当承担双方存在借贷关系，并给付了被告本金的举证责任，不承担借贷关系不存在、消灭或不能履行的举证责任。如被告主张，应由被告负担举证责任。
⒊变更之诉。主张变更的，应负担民事法律关系存在、变更的事实的举证责任，不负担民事法律关系不存在、消灭的事实的举证责任。如被告主张，应由被告承担举证责任。例如主张合同变更的，需对合同存在及有变更的事实负担举证责任，不承担合同不存在或已消灭的举证责任。如被告主张，应由被告承担举证责任。
上述仅为一般情况，在审判实践中具体的案件往往是复杂的，这需要根据举证责任的分配原则，具体情况具体分析。
对于举证责任的分配在审判实践中还有几个有争议的问题。
⒈关于程序事实的举证责任的分配问题。
有人认为，举证责任的分配只针对的是实体事实，程序事实主要由法院审查，所以不存在举证责任的分配。我们不同意这种观点，其理由如下：第一、从待证事实的角度来说，待证事实不仅包含有实体事实，也包含有程序事实。第二、从法院审查的角度来说，对程序事实的审查，在没有开庭审理前其审查是形式审查，而实质审查仍是在开庭审理过程中，经过原、被告双方的诉辩、执证，最后通过认证来完成的。
⒉关于酌情赔偿的问题。
在给付之诉中，原告负担给付的具体数额的举证责任，这毫无疑问。然而，在侵权之债中，有时原告受损的数额是无法确定的，原告不能完成损失的具体数额的举证责任，这是否意味着原告应承担败诉的后果呢?我们认为这里应适用一个酌情赔偿的原则。所谓酌情赔偿是指在无法确定具体的损失额的情况下，由法官依据本案的具体情况，根据《民法通则》等法律的基本原则及自身的审判经验和社会知识，酌情确定赔偿额。这是法官自由裁量权的表现。一般来说，适用酌情赔偿原则应把握以下两个方面。一是公平原则。其公平合理的程度，要依据一般社会常识和观念来确认。二是实事求是的原则。具体案件具体分析，不搞一刀切。
⒊关于多个被告的问题。
原告对多个被告主张权利的，对于多个被告之间的关系应由谁负担举证责任呢?一种意见认为应有原告承担举证责任，其理由是谁主张，谁举证。另一种意见认为应由被告负担举证责任，其理由是被告对其之间的关系更清楚，更易取证。我们认为不能一概而论，应针对不同的案件适用不同的举证责任的分配。总的说来，作为原告要求各个被告共同或分别承担给付义务的，应负担各个被告均有给付义务的举证责任。该给付义务如是基于各个被告之间的关系而产生的，原告应负举证责任。如果原告有证据证明被告之间存在某种关系的证据的，对于被告之间某种关系的举证责任可由存在某种关系的被告共同承担。
⒋关于推定事实、免证事实与举证责任倒置的关系。一种观点认为推定事实与免证事实在诉讼上表现为举证责任的倒置。我们不同意这种观点。不能否认推定事实与免证事实的存在，实际上将提供证据责任转移给了对方，但这是否证明责任都转移了呢?显然不是，因为前面我们已谈了证明责任是不能转移的。所以由于推定事实与免证事实的存在，只是使负有举证责任的人的提供证据责任被减轻或免除，换句话说只是暂时完成了提供证据责任，就是说达到了证明责任的标准而已。中国律师在线
